TÜM AŞAMALARI İLE ANLAŞMALI BOŞANMA PROTOKOLÜ

NELERE DİKKAT EDİLİR? UYGULAMASI NASILDIR?

ANLAŞMALI BOŞANMADA TARAFLARCA YANLIŞ BİLİNEN OLGULAR NELERDİR?

Av. Ebru BAKIM 

            TMK m. 166/3 ile anlaşmalı boşanma davası düzenlenmiştir. Buna göre,

            -Evliliğin en az 1 yıllık olması

            -Her iki tarafın birlikte dava açması veya birinin açtığı davayı diğerinin kabul etmesi halinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır ve boşanmaya hükmedilir.

            Bu hallerde mahkeme tarafları BİZZAT dinlemek zorundadır. Dolayısıyla uygulamada işbu davalar avukat marifeti ile açılsa da mahkeme tarafların hazır bulunmasını talep etmektedir.

            Mahkeme anlaşma konusuna ilişkin hükümleri uygun bulduğu halde boşanmaya karar verir. Bu durumda dikkat edilecek nokta bu davada kusur tespiti yapılmamakta ve bu konuda tarafların ikrarı ile hakim bağlı olmamaktadır. Dolayısıyla davayı açan tarafın kusur durumu değerlendirmesi yapılmamaktadır. Ancak zorunlu hallerde tarafın/tarafların duruşmada hazır olmaması durumunda dava dilekçesi ıslah edilerek anlaşmalı boşanma davası çekişmeli davaya çevrilir ve artık kusur tespiti açısından tanık dinlenilir[1]. Bu halde davanın kısa sürmesi ve anlaşmalı olarak tek celsede bitirilmesi için de yine davalının kabul beyanına ihtiyaç vardır. Aksi takdirde yargılama çekişmeli dava olarak devam edecektir.

            ANLAŞMALI BOŞANMADA TALEP EDİLECEK HUSUSLAR

            Velayet ve Şahsi İlişki Yönünden: Öncelikle taraflarca bilinen yanlış bir konu vardır. Çocuklara ilişkin velayet hususu ve velayeti almayan tarafla şahsi ilişki kurulması yani çocukla diğer tarafın görüşmesi ile ilgili mahkeme KAMU DÜZENİNİ VE ÇOCUĞUN ÜSTÜN MENFAATİNİ esas alarak gerekli düzenleme ve değişiklik yapılabilir. Uygulamada çoğu anlaşma mahkeme sırasında değişikliğin olmayacağı düşüncesi ile son aşamada bozulmaktadır.

            Halbuki TMK m. 166/3 devamında açıkça hakimin, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabileceği hüküm altına alınmış ve değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur denilmiştir. Dolayısıyla bu aşamayı tarafların iyi düşünmesi ve buna göre sözleşmeyi imzalaması gerekmektedir. Bununla beraber, her ne kadar boşanma dosyasında o günkü koşullar yani çocukların yaşı, eğitim durumu, anne baba ilişkisi vs. göz önüne alınsa da daha sonra çocuklara yönelik velayetin değiştirilmesi, şahsi ilişkinin artırılması veya azaltılması davasına engel değildir.  

            Şahsi ilişki kurulurken genel olarak mahkemeler her ay 2 hafta sonuna denk gelecek şekilde hüküm tesis ederler. Bunun sebebi hafta içi günlerde çocuğun eğitiminin aksamaması için velayet hakkı olan tarafta kalmasının esas alınmasıdır. Tüm hafta sonlarının bir tarafa verilmesi de hakkaniyete aykırı olacaktır. Zira, her iki tarafın boş zamanlarında çocukla ilgilenme hakkı bulunmaktadır. Ancak başta da dediğimiz gibi bu durum kesin ve net çizgilerle belirlenmemekte somut olay, çocuğun yaşı-eğitimi-tarafların durumuna göre hakimce belirlenmektedir.

            Yine anneler babalar günü, dini bayramlar, sömestr zamanları, yaz tatillerine ve yatılı kalma sürelerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yapılabilir. Bazen tarafların mesai saatleri vardiyalı veya hafta sonuna denk geldiği durumlar iyi izah edilmelidir. Ancak bu halde dahi hakim takdiri geçerlidir.

            Taraflarca şahsi ilişkiye yönelik düzenleme mahkeme takdirine de bırakılabilir. Bunun için özellikle bir hüküm yazılmasa da şahsi ilişki mahkemece kurulur. Birden fazla çocuk var ise yaş durumları, eğitim durumları, anne baba ile yakınlıkları ve kardeşlerin birlikte yaşamasının vereceği olumlu-olumsuz durumlar gözetilerek bir kardeş anneye bir kardeş babaya verilebilir. Ancak çocukların psikolojisinin bozulmaması ve aile yaşamını sürdürmeleri için bir arada kalması önerilmektedir. Gerekli görülürse bu hususta sosyal hizmet uzmanı/pedagog tarafından da görüş alınabilir.

            Taraflarca yanlış bilinen bir diğer husus da ortak velayettir. TMK 335 gereğince evlilik birliği içerisinde yasal sebep olmadıkça velayet hakkını ana ve baba birlikte idame ettirir. Boşanma davalarında sıklıkla karşılaştığımız hususlar ise ortak velayet olması halinde nafaka konusunda ödeme olup olmayacağı veya şahsi ilişkide sanki yarı yarıya görüş hakkı olacak gibi yanlış bilgilerdir.

            Esasen ortak velayetin uygulama bulduğu alan çocuğun eğitimi, bakımı vs. noktasında “müşterek kararın” olmasıdır. Yani normal şartlarda bir okul kaydı veya çocuk adına banka hesabı açtırılması gibi hususlar velayet hakkı kendinde bulunan kişi tarafından yapılırken ortak velayet halinde bu ve bunun gibi hususlar eşlerle birlikte yapılmaya devam edilecektir. Dolayısıyla bu husus ne şahsi ilişkiyi değiştirecek ne de nafakayı ortadan kaldıracaktır.

            Ortak velayet için ise, tarafların ortak iradeleri, çocuğun menfaati, hakimin kanaati etkilidir. Bu şartların birlikte bulunması gerekmektedir.

Nafaka Yönünden    : Nafaka miktarını taraflar serbestçe belirleyebilir. Tavsiyemiz, nafaka belirlenirken yıllık artış miktarının da belirlenmesidir. Zira daha sonra nafaka artış davası açmak maliyetli ve zaman kaybına sebebiyet verecektir. Enflasyon ve tefe-tüfe oranı, taraflarca belirlenecek sabit bir meblağ veya oransal artış miktarı yazılabilir.

            Taraflar çocukla ilgili nafakayı istemeseler dahi daha sonra bu hususta dava açılabilir, var olan nafaka artırılabilir. Ancak tarafların kendilerine ilişkin “yoksulluk ve tedbir nafakaları” ndan feragat edildiği takdirde tekrar dava hakkı bulunmamaktadır.

Tazminat Yönünden : Tazminat miktarlarını yine taraflar serbestçe belirler. Maddi ve Manevi tazminatın istenilmemesi halinde tarafların bir daha BOŞANMA DAVASINDAN KAYNAKLI dava hakkı bulunmayacaktır.

Yargılama Giderleri : Yargılama gideri olarak dava açmak için peşin harç delil avansları ve avukatlık vekalet ücretlerini taraflar birbirlerinden talep edeceği gibi talep etmeyebilirler. Talep edildiği takdirde sözleşme hükümleri uygulanır. Taraflarca bir yargılama harç ve gideri istenilmezse bu giderler, giderleri yapan taraf üstünde bırakılır.

            Normal şartlarda karşı vekalet ücreti boşanma davaları için maktu ücrettir. Yani davayı kaybeden taraftan davanın yapıldığı yıla göre belirlenen asgari avukatlık ücreti esas alınarak talep edilebilir. Ancak taraflarca bu miktardan fazla bir ücret kararlaştırılabileceği gibi talep de edilmeyebilir. Yine her iki tarafın avukatının karşı vekalet ücret hakkı bulunmaktadır. Avukatların talebi halinde bu hususun da protokolde yer alması gerekir.

            Bununla birlikte anlaşmalı boşanmada mal rejiminden kaynaklı taleplere geçilmeden önce taraflarca bilinen bazı yanlışlara değinmek gerekirse,

            -Yukarıda izah ettiğimiz gibi nafaka, şahsi ilişki ve velayet hakimin takdirindedir.

            -Mahkemede duruşma anında boşanmaya ilişkin karar kesin değildir. Yani bu kararın itiraz yolu açıktır. Gerekçeli karar dediğimiz ayrıntılı kararın yazılması ile birlikte tarafların ilk önce bu kararı tebliğ alması gerekir. Uygulamada işlemi hızlandırmak için taraflar birlikte mahkeme kaleminde evrakı elden tebliğ almaktadır. İşbu tebliğ alındıktan sonra “itiraz edilmediğine yani istinaf sürelerinden feragat edildiğine ve istinaf kanun yoluna başvurulmayacağına dair” mahkemeye dilekçe verilmesi ile işlem tamamlanacak olup mahkemece “kesinleştirme şerhi” verilene kadar tarafların evlilik birliği devam eder.  Dolayısıyla kesinleştirme şerhi alınana kadar taraflar sistemde evli olarak görünecektir. Kimlik değişimi, kişilerin medeni durumu ve kadının eski soyadını kullanması da bu kesinleştirme işlemi sonrasında olmaktadır.  İşbu hususlarda mahkemenin yoğunluğuna göre süre tayin edilir. Bunun için 1 haftalık ya da 1 aylık gibi taraflara süre bildirilmesi hukuken doğru değildir. Ancak her halükarda çekişmeli boşanma davasından çok daha kısa sürede bitirildiği ve tanık/delil hususu olmadığı için taraflara anlaşma hükümleri dışında maddi manevi bir zorluk çıkmadığı ve çekişmeli davalarda olduğu gibi bir yıpranma süreci olmadığı aşikardır.

            - Yine taraflarca bu davalarda avukat tayin etmenin gerekli olmadığı düşünülse de son derece yanlıştır. Zira bir takım hukuki kavramların sonuçları taraflarca bilinmemekte ancak boşanma davasının çabuk bitmesi için protokol imzalanmaktadır. Karşılaştığımız en büyük problemlerden biri yanımıza tüm haklarından feragat ederek boşanan kişilerin daha sonra talep etmek istediği konularla gelmesidir. Bu durumda velayet, şahsi ilişki ve nafaka dışında (somut olayın özelliğine göre değişmekle birlikte) haklardan feragat edilmesi/alacaklı olmadığının tespiti vs. durumlarında bir dava açılamamaktadır.

            - Anlaşmalı boşanmalarda “çocuk dedesiyle kalacaktır, anne/baba evlenirse velayeti karşıya verecektir, çocuk … yaşına geldiğinde velayeti karşı tarafa verilecektir, çocuk adına hiçbir şekilde dava açılamaz, taraf şehir değiştirirse velayeti vermek zorundadır, bir daha taraflar birbirlerine hakaret etmeyecektir…” gibi beyanlar YER ALAMAZ. Bu husus kamu düzenine ve kanuna aykırılık teşkil ettiğinden hukuken kesin hükümsüzdür. Dolayısıyla bu ibarelerin protokolde yer almasına bile gerek yoktur, çünkü bağlayıcı olmadığı gibi geçerli değildir. Aksine mahkeme nezdinde hukuk bilgisinin bulunmadığını gösterir.

            -  Son olarak yanlış bilinen bir diğer husus ise ne yazık ki halen hukukumuzda iddet durumu mevcuttur. Yani boşanma davasının kesinleşmesinden itibaren kadın tarafın evlenmek için beklemesi gereken sürenin adı iddettir. Uygulamada tarafların bu konuda bilgisinin çok fazla olmaması sebebi ile yeniden evlenmek isteyen kadınlar bu madde sebebi ile zorluk yaşamaktadır. TMK m. 132 gereğince,

            * Evlilik sona ermişse, kadın, evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün geçmedikçe evlenemez. Ancak, kadının önceki evliliğinden gebe olmadığının anlaşılması veya evliliği sona eren eşlerin yeniden birbiriyle evlenmek istemeleri hâllerinde mahkeme bu süreyi kaldırır.

            Bu husus kamu düzeninden kaynaklı getirilmiş olup olası bir gebelik durumunda çocuğun nesebinin kime bağlanacağına ilişkindir. Bu duruma ne yazık ki dememizin sebebi ise uygulamada mahkemede dava açılıp, kadının hastaneye sevki sağlanmakta ve rapor sonucunda hamile değilse iddet kaldırılmaktadır. Halbuki bu durum devlet hastanesinden alınacak basit bir gebelik testi ile sabit olabilecek ve bu da evlendirme memuruna ibraz edilebilecekken mahkemede dava açılmasına zorlanılmasını hakkaniyetli bulmamaktayız.   

            Anlaşmalı boşanma davasında bu hususların yanı sıra mal rejiminden kaynaklı alacaklar da yazılabilmektedir. Yargıtay kararlarınca bu husus dava şartı olmamakla[2] birlikte uygulamada tarafların tek celsede anlaşması için aşağıda yer alan bilgiler dahilinde anlaşması önemlidir. Bunlar:

-Mal rejiminden kaynaklı talepler yönünden: Bilindiği üzere eşlerin evlilik birliği sırasında emek ve mesai karşılığı edindiği mallar edinilmiş mal; Miras, evlilik öncesi edinimler, bağış, kanunda ve Yargıtay kararlarında yer alan bazı hususlar da kişisel mal kabul edilmektedir.

            Konumuz anlaşmalı boşanma protokolü olduğu için bu malların detaylarını ele almayacağız. Ancak kısaca değinmek gerekirse, normalde çekişmeli boşanma davasından kaynaklı mal rejimi davasında eşlerin kişisel mal-edinilmiş mal ayrımı ile bu mallara yapılan katkılar yani değer artış payı alacağı ve denkleştirme talepleri değerlendirilir. Ancak mahkemece, bu hususlar tarafların ortak iradesi ile anlaşmalı protokole yazıldığı takdirde artık kişisel mal edinilmiş mal ayrımına gidilmemekte ve mallara ilişkin anlaşma kabul edilmektedir. Dolayısıyla ister bir eşin miras malı ister diğer eşin evlilik öncesi malı olsun bu mallar anlaşmalı boşanma protokolü ile karşı tarafa devredilebileceği gibi bedelleri de verilebilir. Yeter ki taraflar bu konuda anlaşmış olsun.

            Bu alacaklarda hak talep edilmemesi halinde mahkemece bu durum tutanağa geçilir ve artık tarafların o mallarda hakları varsa dahi ileriye yönelik bir hak ve talebi bulunamaz.

            Eğer taraflar bu alacakları ayrıksı tutmak isterlerse dava açma hakları devam eder. Bununla birlikte Yargıtay bazı kararlarında, tutanakta olumlu-olumsuz bilgi bulunmayan bir diğer ifade ile açıkça feragat bulunmayan taleplere ilişkin dava açma hakkının devam ettiğine karar vermiştir[3].

Ziynet alacağı yönünden : Mal rejiminde bahsettiğimiz hususlar burada da aynen geçerlidir. Uygulamada bazen altınları elinde bulunduran taraf diğer tarafa teslim edeceği tarihi de belirtebilir. Bu durumda mahkemece yapılacak şey “altının teslim edileceği tarihin…. Olduğunun tespitine” yazmaktır. Bu durumda bu tarih itibari ile altınlar teslim edilmezse icra takibi başlatılabilir.

Kişisel eşya- çeyiz eşyasının iadesi yönünden : Kişisel eşyadan kastımız kıyafet vb kişiye özgülenen eşyalar olup çeyiz eşyaları da beyaz eşya, mobilya takımı veya çatal-bıçak takımları gibi evlilik öncesinde veya sonrasında alınan ev eşyalarından oluşmaktadır. Normal şartlarda bu malların kim tarafından alındığı, evlilik öncesi ve sonrasında alınmasına ilişkin farklı hükümlere tabi olduğu bilinse de anlaşmalı boşanmada taraflar kim tarafından alındığına bakılmaksızın karşılıklı olarak serbestçe tasarruf edebilir.

            Bu durumda tavsiyemiz dilekçede çok ayrıntıya girmemek kaydı ile bulaşık, çamaşır, oturma odası takımı gibi tasnif yapılmasıdır. Bu durum tespit bağlamında daha sonra anlaşmazlık çıkmaması için faydalı olacaktır. Ancak bazen 6’lı su bardağı, banyo paspası gibi çok da aşırı ayrıntıya girilen haller de mevcuttur. Bu durumun basit birkaç örnekle belirtilerek teslim sırasında tutulacak bir tutanakla ispatı mümkündür. Dolayısıyla anlaşmalı boşanma durumuna zarar gelmemesi için kanaatimizce aşırı detaylandırma yapılmaması gerekir. Çünkü küçük detaylarda anlaşamayan taraflar için durum çekilmez hale gelmekte ve çok daha büyük sıkıntılara yol açan çekişmeli boşanma davası ile zaman ve masraf kaybı oluşmaktadır.

            Yine mahkemece bu malların teslim tarihi de tutanağa geçirilir. Eğer mallar zaten taraflarca paylaşıldı ise paylaşıldığının ve tarafların bir hak ve alacağının kalmadığı yazılmalıdır.

Borçlar yönünden     : Tarafların evlilik birliği içerisindeki borçlardan sorumlulukları şahsidir. Yani diğer tarafı bağlamamaktadır. Ancak yine taraflar bu durumun aksini öngörebilir. Bu durumda merak edilen ise örneğin ihtiyaç kredisinin borcunu kredi borçlusu değil de diğer tarafın ödemesi kararlaştırıldığında mahkemece nasıl hüküm kurulacağıdır. Bu durumda mahkemece borcun kimden ödeneceği tespit edilerek sözleşme gerekçeli kararın eki sayılır. Artık borçtan sorumlu taraf ödemediği takdirde icra yolu ile tahsil edilebilir.

Bir malın devri yönünden : Anlaşmalı boşanma protokolündeki bir diğer husus ise bir eşte kalan malın diğerine devri noktasındadır. Uygulamada mahkemece bu durumun öncelikle tespit edilmesi ve kararın kesinleşmesi ile tapuya bildirimde bulunması gerekir[4]. İzah ettiğimiz bu durumda tescilsiz mülkiyet kazanılmaktadır.

TARAFLAR ARASINDAKİ DİĞER DAVALARDAN FERAGAT BİLGİSİNİN PROTOKOLDE YER ALMASI :

            Uygulamada genellikle, çekişmeli boşanma davası açıldıktan sonra taraflar arasında çeşitli davalar açılabilmektedir. Bunlar hukuk davası olabileceği gibi ceza davası da olabilir. Bu durumda bu mahkeme dosyalarından feragat ve şikayetten vazgeçmenin yapılacağı da açıkça anlaşmalı boşanma protokolüne yazılmalıdır. Ancak, taraflarca işbu davalara ilişkin bir talep bulunmadığına yönelik o mahkemeye de karşılıklı hak ve alacağın veya şikayetten vazgeçme/şikayetten vazgeçmenin kabulünün de bildirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde karşılıklı olmaması halinde vazgeçen/feragat eden aleyhine yargılama gideri ve ücreti vekalete hükmedilir veya hukuk davaları bakımından anlaşmalı boşanmanın kesinleştiğinin tespit edildiği tarihe kadar, ceza dosyaları ile açıkça bir vazgeçme beyanı bulunana kadar görülmeye devam eder

ÇEKİŞMELİ BOŞANMA DAVASI ANLAŞMALI BOŞANMA DAVASINA NASIL DÖNÜŞÜR?

            Çekişmeli boşanma davasında tarafların sulh olması her zaman mümkündür. İşbu durumda mahkemeye verilecek bir ıslah dilekçesi ile anlaşmalı boşanma davasına çevrilebilir ve yukarıda izah ettiğimiz hususlar yönünden protokol düzenlenebilir.

ÇEKİŞMELİ VE ANLAŞMALI BOŞANMA AYNI ANDA AÇILABİLİR Mİ?

            İşbu davaların dayanak maddeleri farklı hükümler olduğu için derdestlik itirazı kabul edilmemektedir. Uygulamada açılan çekişmeli boşanma davası akabinde mağdur olan kişiler bir süre sonra anlaşma ihtimaline karşı yeni bir dava açmak istemektedirler. Zira karşı tarafa duyulan güvensizlik nedeni ile davalarının reddedilmesi ihtimalinden kaçınılmaktadır. Bu sebeple her iki davanın aynı anda görülmesinde engel yoktur. Ancak anlaşmalı boşanmanın kesinleşmesi halinde çekişmeli boşanma davası konusuz kalacaktır. Yine anlaşmalı boşanma davasında anlaşılmaması halinde feragat çekişmeli davaya etki etmeyecektir[5].

[1] Yargıtay 2. HD 2017/2269 E 2917/5101 K 02.05.2017 T kararı. Bkz. www.kazanci.com.tr (e.t: 05.06.2023)

[2] Yargıtay 8. HD 2014/16757 E 2015/4903 K 24.02.2015 T kararız, bkz. Şıpka, Şükran/ Özdoğan, Ayça, Yargı Kararları Işığında Soru ve Cevaplarla Eşler Arasındaki Malvarlığı Davaları, 2017, İstanbul.

[3] Şıpka/Özdoğan s. 366-367.

[4] Demirbaş, Feride, Anlaşmalı Boşanma Protokolünün Taşınmazlar Üzerindeki Aynî Haklara İlişkin Hükümleri İle İlgili Bazı Hukuki Sorunlar, YBHD 2020/2, S. 577-578 https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1230923 (e.t: 05.06.2023)

[5] “(…) davasından feragat ettiği, davanın feragat sebebiyle reddine karar verildiği, tarafların sözü edilen davadan sonra yeniden bir araya gelmedikleri, feragat ve feragatin kabulü ile, tarafların feragat tarihinden önceki olayları affetmiş sayılacağı, dava sebebi olarak ileri sürülen hususların feragat tarihinden önceye ilişkin olduğu, bu tarihten sonra boşanmayı gerektiren yeni bir olay ve taraflara atfedilebilecek bir kusurun ileri sürülmediği (…)” (Yargıtay 2. HD, 2012/20895 E., 2013/7535 K.) bkz. Denktaş, Pınar https://denktas.av.tr/aile-hukuku/bosanma-davasindan-feragat-etme-ve-affetme (e.t 05.06.2023)