AVUKATLARIN ARANMASI
VE
ARANMA USULÜ
Av. Ebru BAKIM
Bir avukat olarak kendi haklarımızı bilmeden ve temin etmeden yargılama sürecinde etkin olamayacağımız aşikardır. Avukatlar, yargılamanın en önemli unsuru olup özgür savunan, hak ihlallerine karşı dimdik ayakta duran meslek gruplarıdır. Bu sebeple avukatların mesleğini özgürce ifa edebilmesi için bir takım koruyucu hükümler öngörülmüştür.
AVUKATLARIN ARANMAMASININ SEBEPLERİ VE ÖNEMİ
1- Avukatlar yargının bağımsız ve tarafsız unsurlarıdır.
2- Avukatların AvK m. 36 gereğince sır saklama yükümlülükleri bulunmaktadır.
3- Anayasa m. 36 ve AİHS m. 6 gereğince savunma hakkını korunması gerekir.
Görüldüğü üzere yukarıda yer alan hükümler çerçevesinde avukatların bağımsızlığı ve tarafsızlığı gereği, müvekkilinin suçu-kişiliğinden bağımsız olarak savunmada yer alabilmesi için savunma hakkı korunmaktadır. Bu bağlamda AvK m. 36 gereğince her ne kadar sır saklama yükümlülüğünü avukatlara yüklenmişse de devlet, bu yükümlülüğü yerine getirmek için avukatları da hukuki zeminde ve fiiliyatta korumak zorundadır. Bu açıdan gerek CMK’da gerekse AvK’da avukatların üstlerinin, evlerinin, ofis ve araçlarının aranmasına ilişkin özel hükümler getirilmiştir.
Bu hükümleri incelemeden önce öncelikle Adli Suç- Görev Suçu Ayrımı ile Önleme Araması ve Adli Arama farklarının bilinmesi gerekmektedir.
TCK m. 6/1-d gereğince avukatlar yargı görevini yapan kişilerden sayılmış olup, AvK m. 1 gereğince de hem serbest hem de kamu hizmeti gören meslek grubu sayılmıştır. Yine TCK m. 94/2-b gereğince de avukata veya kamu görevlisine ibaresinden avukatların kamu görevi üstlendiği açıktır. Bu bakımdan avukatların görevleri sırasında işlediği suçlar ile görev dışında bir diğer ifade ile “avukatlık sıfatının bulunmadığı” suçlarda hem uygulanacak ceza hem de avukata karşı yapılan fiiller farklı hükümlere tabi olmaktadır.
ADLİ ARAMA – ÖNLEME ARAMASI
Bilindiği üzere bir suç işlenmesini, bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılıyorsa “önleme araması”, suç isnat edilen bir kişiyi bulmak –yakalamak için ya da bir delili elde etmek amacıyla yapılıyorsa “ adli arama “sayılmaktadır. Avukatlar açısından adli arama yapılabilmesi için AvK m. 58 gereğince,
-AĞIR CEZAYI GEREKTİREN BİR HAL
-SUÇÜSTÜ HALİ unsurlarının bir arada bulunması gerekmektedir.
Önleme aramasında ise GÖREVİ İFA EDERKEN avukatlar aranamayacaktır. Zira, bu hususta ancak ve ancak suçüstü hali ve ağır cezayı gerektiren haller sebep sayılmıştır. Dolayısıyla AvK m. 58 açık olduğu gibi bu husus aleyhe genişletilememektedir. Nitekim, Danıştay 8. Dairesinin 12.11.2010 tarih ve E. 2010/5626, K. 2010/6024 sayılı kararı[1] gereğince ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında üzerinin aranamayacağı, bu halde müvekkilinin önünde aranması durumunda meslek onurunun zedeleneceği ve avukat lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Her ne kadar üst aramasına ilişkin hükümler yer alsa da X-ray cihazı ile çanta aramasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu kapsamda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2015 yılı Nisan ayı başında aldığı karar ile avukatların çanta ve benzeri eşyalarının x-ray cihazından geçirilmesinin ve avukatların da kapı dedektörlerinden geçmesinin zorunlu olduğuna karar vermiştir. Bunun sebebi olarak da x-ray aramasında hiçbir şekilde müvekkil bilgisinin ve belgesinin tespit edilememesi dolayısıyla savunma hakkının ihlal edilmediği gerekçe gösterilmiştir. Her ne kadar başsavcılık tarafından bu yönde bir karar uygulanmışsa da AYM kararı gereğince bu husus hak ihlali sayılmıştır[2].
CMK m. 130 – AvK m. 58 Değerlendirmesi
CMK m.130’a göre, “(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.”
AvK m. 58 “…Avukat yazıhaneleri ve konutları, ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz” Denilmiştir. Görüldüğü üzere genel ve özel kanun bakımından “avukatın konutunun aranması” hususu çelişkilidir. Ancak özel kanunların uygulanması gerekeceğinden CMK 130 hükmünün avukatın konutuna da uygulanması gerekmektedir
Stajyer avukatların üstlerinin aranması hususunda AvK Madde 26 hükmüne bakılması gerekmektedir. “Stajyerler, avukat yanında staja başladıktan sonra, avukatın yazılı muvafakati ile ve onun gözetimi ve sorumluluğu altında, sulh hukuk mahkemeleri, sulh ceza mahkemeleri ile icra tetkik mercilerinde avukatın takip ettiği dava ve işlerle ilgili duruşmalara girebilir ve icra müdürlüklerindeki işleri yürütebilirler” Denilmiştir. Dolayısıyla staj yaptığı avukat ve müvekkile ilişkin bilgi ve belge kapsamında yükümlülükleri dolayısı ile avukatlara uygulanan hükümlerin stajyer avukatlar için de geçerli olması gerektiği kanaatindeyiz.
Adlî arama tutanağı
[1] http://kazanci.com.tr/gunluk/8d-2010-5626.htm 28.05.2023.
Copyright © Gerçek&Gerçek Hukuk Bürosu