SÖZLEŞME HAZIRLARKEN DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR
Av. Ebru BAKIM
Sözleşmeler, farkında olmasak da hayatımızın her anında ve alanında olan, hukuk sistemlerinin temelinde yer alan bir alt daldır. Sözleşmeler, madde içeriklerinin ayrıntılı araştırılması, mevzuata uygunluğunun düzenli olarak kontrol edilmesi ve ciddi özveri gerektiren bir alandır. Sözleşmelerin fesih süreci, içerisinde yer alan hak ve yükümlülükler, olası bir yargı yoluna gidilmeyi bertaraf edebileceği gibi ağır hak kayıplarına da yol açabilmektedir. Bu sebeple sözleşme hazırlanırken hangi hususlara dikkat edilmesi gerektiğine değineceğiz.
Öncelikle her metinde olduğu gibi sözleşmelerin belirli bir sıra/silsile ile hazırlanması gerekir. Metinler arası kopukluk sözleşmedeki hükümlerin yanlış yorumlanmasına sebebiyet verebileceği gibi sadece son sayfası imzalanan sözleşmelerde ek madde konulması sorunlarına yol açacaktır. Bu sebeple öncelikle aşağıda yer aldığı gibi temel konu başlıklarını düzenlemek bir diğer deyişle tümden gelim yapmak, hatalı ve eksik madde bulunması ihtimalini azaltacaktır. Bu sıralama,
-Tarafların İsim, Adres, TC-Vergi No, Telefon Bilgileri ve Sözleşmenin Devamında Kısaltma Kullanılacaksa Kısaltmanın Yazılması
-Varsa Sözleşmede Kullanılacak Tanımların Belirlenmesi Ve Açıklanması
-Sözleşmenin Konusu ve Süresi
-Hak ve Yükümlülükler
-Ödeme veya İfa Edilecek Şeye İlişkin Plan Tablosu
-Yaptırımlar ve Yasaklar (Devir, Rekabet, Gizli Bilgi Açıklanması, Başka Yerde Çalışmama ..)
-Fesih Sürecine İlişkin Bilgiler
-Özel Hükümler
-Yetkili Mahkemenin Belirlenmesi ve Uygulanacak Hukuk
-Sözleşmenin Düzenlenme Tarihi Ve İmza Aşaması
-Eklerin Belirtilmesi
- Sayfa Sıra Numaralarının Belirtilmesi ve Madde-Alt Madde Numaralarının Belirtilmesi şeklinde yapılabilir.
Bu hususlardan bazılarına önemle değinmek gerekirse, Sözleşmede yaptırım ve yasakları belirlerken “sözleşmenin türüne ilişkin mevzuat çerçevesinde kalmak kaydı ile” sınırları genişletip daraltabilirsiniz. Yani, örneğin bir iş sözleşmesi hazırlarken İşK, Tüketici ile bir sözleşme imzalarken TKHK vb… özel kanunlarda yer alan asgari/azami sınırların aşılmamasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Aksi Takdirde TBK 26-27 uyarınca sözleşme kesin hükümsüz kabul edilir.
Yine önemli bir diğer husus sözleşmede eklerin belirtilmesidir. Eklerin başında, öncelikle ve özellikle tarafların kimlik fotokopisi/imza sirkülerinin yer alması gerekmektedir. Aksi halde imzalayan tarafın tarafı sıfatı/taraf ehliyeti tespiti yapılamayacaktır. Yine imza atan kişinin daha sonra imza inkarında bulunmaması için imzanın tespitine elverişli, güncel belgelerin temin edilmesi gerekir. Uygulamada en çok karşılaşılan husus sahte ima atılması ve imza atanın ehliyetinin bulunmaması olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte özel olarak münhasıran o sözleşme konusuna ilişkin belgeler örneğin, bir makine satışı ise patent tescil belgesi, kira sözleşmesi ise kiraya verilecek yerin görselleri ek olarak kullanılabilir. Yine ana sözleşme akabinde ek hükümler uygulanmak isteniliyorsa, yeni sözleşme ek sözleşme olarak belirtilip, ana sözleşme ile arasında bağlantının kurulması gerekmektedir.
Biçime ilişkin değineceğimiz son husus ise Yargıtay kararlarınca[1] her sayfasında imza ya da paraf bulunmayan sözleşmelerin kabulü için madde-sayfa no- konu başlıklarının bir bütün yani silsile halinde olması halinde son sayfaya atılan imza ile sözleşmenin geçerli olabileceği kararına varılmıştır. Mümkün mertebe sözleşmelerde her sayfaya metinle imza arasında boşluk bırakılmayacak şekilde imza atılmasını önermekteyiz. Hatta metni çok karalamamak sureti ile imzanın metin üzerine taşırılması, araya taraf iradesine uygun olmayan/sonradan eklenebilecek hükümleri de bertaraf etmektedir.
Sözleşmeler düzenlenirken, sözleşme konusuna göre asgari ve azami sınırlar ile kesin hükümsüz olabilecek maddelere dikkat edilmesi gerekir. Örneğin, bir ticari sözleşmede cezai şart tek taraflı konulabilirken, iş sözleşmesinde tek taraflı cezai şart konulamayacağı gibi, işverene öngörülenden fazlasına da hükmedilemez[2].
Yine, her sözleşme konusuna göre geçerlilik şartlarına dikkat edilmesi gerekir. Uygulamada sıklıkla hata yapılan bir hususa değinmek gerekmektedir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin taraflar arasında adi yazılı yapıldığı gözlemlenmektedir. Oysaki TMK m. 706 gereğince taşınmaz devrine ilişkin tüm sözleşmelerin resmi geçerlilik şartı bulunmakta olup Noterlik K. md. 60/3 gereğince düzenleme şeklinde yapılması gerekmektedir. Bu bakımdan kat’i satış senedi/harici satış senedi gibi yaklaşık 40-50 önceki uygulamalar bazı kişilerce halen devam ettirilmesi ciddi hak kayıplarına yol açmaktadır.
Sözleşmelerdeki bir diğer dikkat edilmesi gereken usul hükümleri kefil ve tanıklığa ilişkin maddelerdir. Her sözleşmede kefil ve tanık imzasına ihtiyaç bulunmamakla birlikte bazı durumlarda ör. Resmi vasiyetnamelerde tanık imzası, aile konutuna ilişkin ipoteklerde eşin kefil olması gibi hususlarda kanunen zorunluluk bulunmaktadır. Bununla birlikte uygulamada, taraflar arasındaki güven duygusunu sağlamak amacı ile kefil ve tanık imzalarına yer verilmesi sözleşmenin sürdürülebilirliği bakımından önemlidir. Ör. Aile bireyleri arasındaki uyuşmazlıklar HMK 200 vd. hükümlerine göre tanıkla ispat olabileceğinden söz konusu uyuşmazlığa ilişkin tanık beyanlarının alınması yerinde olacaktır.
Sözleşmelerin mutlak suretle el yazılı olmamasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Zira, el yazılı sözleşmelerde ekleme yapılması çok olası olduğu gibi ispat anlamında da sorun yaşanmaktadır. Bununla birlikte ister el yazılı ister maktu bir sözleşmeye ek yapılmak istenilirse, ek yapılacak kısım üzerine mutlak suretle sözleşmenin tüm taraflarının imza atması gerektiği aksi takdirde imza atmayan tarafı bağlamayacağı unutulmamalıdır.
Bir sözleşme hazırlamadan önce tarafların taleplerinin iyi anlaşılması gerekmektedir. Sözleşmeler esasen serbest olarak düzenlenmekte ise de bazı durumlarda tarafların kişisel/psikolojik/sosyolojik durumlarından kaynaklı farklı ve ağır talepler içermesi mümkün olabilmektedir. Bu sebeple hem hak kaybına sebebiyet vermemek hem de tarafların mümkün mertebe sözleşmeye sadık kalması ve taraf eşitliği bakımından taraflardan ilk önce taleplerinin yazılı olarak istenmesi veya sözlü beyanların sizin tarafınızdan düzenlenen belgeye aktarılıp belgenin imzalattırılması gerekmektedir.
Bu hususlara dikkat ettikten sonra yükümlülükleri belirlerken tadadi sayma yapabilirsiniz. Mümkün olduğunca geniş tutulabilir. Yükümlülüklere uymamanın yaptırımları (menfi müspet zarar veya cezai şart) açık ve şüpheye mahal vermeden yazılmalıdır. Aksi takdirde geçersiz veya duruma göre alt limitten geçerli olma ile karşılaşma durumu yaşanmaktadır.
Yine sözleşmenin şekline ilişkin geçerlilik şartlarında olduğu gibi yükümlülükler belirlenirken de her konuya ilişkin kanuni düzenlemeye dikkat edilmelidir. Ör. İş sözleşmesinde günlük 11 saati aşan çalışma saatinin düzenlenememesi gibi.
Bir vekil olarak sözleşme düzenlenmesi halinde sözleşmenin hem geçerlilik şartları hem de ileride doğabilecek hususlara ilişkin ihbar/ihtar sürelerinin taraflara hatırlatılması önem arz etmektedir. Yine müvekkil taleplerinden kamu düzenine aykırı olabilecek hususların geçerli olmayacağı ayrıntılı olarak anlatılmalı, gerekirse taraflara tüm hususların anlatıldığına ilişkin ayrı bir beyan alınmalıdır. Aksi takdirde AvK 38 gereğince işi reddetmelidir. Ayrıca avukatın müvekkili bilgilendirmesi bir yükümlülük olduğundan bu durumun ihlali ağır yaptırımlara yol açabilir.
[1] YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ ise, 20.10.2015 tarih ve 2015/27842 E. 2015/29273 K. sayılı kararında fazla mesaiye ilişkin sayfada işçinin imzasının olmadığından bahisle bu maddenin işçiyi bağlamayacağına karar vermiş, ancak ticari işlerde sözleşmede silsile bulunması halinde bu hususun geçerli kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Bkz. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ Esas Numarası: 2015/141 Karar Numarası: 2015/4571 Karar Tarihi: 01.04.2015
[2] YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2017/5337 Karar No. 2017/19244 Tarihi: 30.03.2017
Copyright © Gerçek&Gerçek Hukuk Bürosu